Decisões judiciais a favor da acupunturiatria

Constitui prática ilegal o exercício da atividade da Acupuntura (Acupunturiatra) por profissionais não médicos, em especial, os fisioterapeutas, ressalvadas as competências dos odontólogos e dos veterinários, em suas respectivas e competentes áreas de atuação, estabelecidas em lei.

A segunda parte do inciso XIII do art. 5.º da Constituição Federal estabelece a possibilidade da restrição legal da liberdade para o exercício das profissões, quando diz: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Neste caso a nossa Carta Magna faz referência às profissões que foram criadas por lei e em cujo diploma legal são estabelecidas as condições, prerrogativas, atribuições, etc., para o exercício destas atividades. O que resta inequívoca é a imposição constitucional de autorização legal prévia para o exercício das profissões regulamentadas no Brasil.

Portanto, uma profissão somente pode exercer seu mister quando exista legislação específica que preveja expressamente seus atos e que autorize especificamente sua atuação. Essa é a melhor interpretação dada ao texto constitucional, interpretação esta, aliás, jamais questionada por qualquer operador do direito. Com a edição da Lei nº 12.842/2013 (Lei do Ato Médico) toda e qualquer dúvida que existia em relação aos atos que podem ser realizados pelos profissionais médicos foi dirimida, já que agora estão expressamente estabelecidos em lei.

A referida lei define no §1º de seu artigo 4º traz o que é diagnóstico nosológico ao dispor que é a determinação da doença que acomete o ser humano, aqui definida como interrupção, cessação ou distúrbio da função do corpo, sistema ou órgão, caracterizada por, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes critérios: I – agente etiológico reconhecido; II – grupo identificável de sinais ou sintomas e III – alterações anatômicas ou psicopatológicas.

Como alertado anteriormente, a lei também responde quem é o profissional autorizado legalmente para a determinação do diagnóstico e do tratamento de doenças, no parágrafo único do artigo 2º, ao dispor que o médico desenvolverá suas ações profissionais no campo da atenção à saúde para: I – a promoção, a proteção e a recuperação da saúde; II – a prevenção, o diagnóstico e o tratamento das doenças e III – a reabilitação dos enfermos e portadores de deficiências. Assim, nos dias atuais, fazendo uma pesquisa em toda a legislação pátria, é possível concluir que somente o médico é o profissional habilitado legalmente para a realização de diagnóstico clínico nosológico.

Em tempo, é essencial ressaltar que a realização do diagnóstico nosológico não poderia ter figurado como atividade privativa do médico, pois sempre devem ser ressalvadas as competências dos odontólogos e dos veterinários, em suas respectivas e competentes áreas de atuação, estabelecidas em lei. Assim, num raciocínio lógico e numa interpretação não só legal, como gramatical, teleológica e finalística, o simples fato da realização de diagnóstico nosológico não figurar como atividade privativa do médico, não é motivo suficiente e autorizador para que qualquer profissional realize esse diagnóstico. Este é o ponto essencial de todo o entendimento!

Como já foi dito no início, vivemos em um estado democrático de direito, onde o princípio da legalidade objetiva é um balizador da atuação da administração pública. Assim, a lei, em sentido estrito, sempre será o mestre guia e delimitador de atuação profissional. Nesse sentido, como reflexo de impositivo constitucional já aventado, somente o profissional que tenha em sua legislação a possibilidade e autorização expressa de realização de diagnóstico nosológico pode realizá-lo.

Repita-se, hoje no Brasil, os únicos profissionais que detém essa prerrogativa são os médicos, os dentistas e os veterinários, cada um em sua respectiva área de atuação, sendo que somente o médico possui essa autorização expressa e inconteti em lei, como já demonstrado. Se a Constituição Federal dissesse apenas “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão”, talvez o raciocínio defendido por profissionais não médicos, especialmente os fisioterapeutas, fosse aceitável.

Desta feita, sob qualquer foco de análise, resta evidente que com base na atual Lei do Ato Médico, somente o médico pode praticar a acupuntura. Por sua vez, o recente Decreto 8.516/2015, que veio regulamentar a formação do Cadastro Nacional de Especialistas, com o objetivo de subsidiar os ministérios da Saúde e da Educação como fonte de informações para parametrização de ações de saúde pública e de formação em saúde, estabelece que a Comissão Mista de Especialidades, no âmbito do CFM, atribuindo-lhe competência para definir, por consenso, as especialidades médicas do país, cabendo à Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM) a determinação da matriz de competência para a formação de especialistas na área de residência médica.

Assim, a Resolução CFM n. 2162/2017, onde se homologou a Portaria CME n. 02/2016, aprovou a relação de especialidades e áreas de atuação médicas aprovadas pela Comissão Mista de Especialidades, constando a acupuntura como especialidade médica. Logo, há sim Decreto autorizador da relação das especialidades e áreas de atuação médicas na legislação brasileira.

Não existe lei que regulamente EXPRESSAMENTE a acupuntura, assim como não existe lei que regulamente a ortopedia, a dermatologia, a pediatria, a oftalmologia, a oncologia e todas as especialidades médicas existentes nos dias atuais. Repita-se, nenhuma outra profissão, seja qual for sua área de atuação, ligada ou não à saúde, possui em sua legislação regulamentadora a autorização expressa de realização do diagnóstico nosológico e a conceituação do que é esse diagnóstico.

Esta assertiva detém uma importância sem precedentes na regulamentação da profissão médica. Isto porque nunca houve dúvida sobre o fato do médico ser o profissional competente para realizar o diagnóstico nosológico, ato este que passa pela anamnese, exame clínico, requisição de exames complementares e definição de hipóteses diagnósticas.

O problema é que se criou uma cultura, incitada pelas demais profissões da área da saúde, em especial a fisioterapia, de que na inexistência de lei específica, qualquer profissional poderia realizar o diagnóstico nosológico. Este pensamento é oblíquo e carece de fundamentação jurídica, legal e lógica.

O ganho trazido pela nova lei é a constatação inequívoca de que o médico está autorizado legalmente, de forma expressa e cristalina, a realizar o diagnóstico nosológico, não sendo mais possível alegar a inexistência de legislação que regulamente o tema, como será melhor explicado mais adiante.

No entanto, o mandamento constitucional é expresso e inequívoco no sentido de que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Portanto, a lei regulamentadora da profissão deve estabelecer qualificações específicas para o exercício da profissão, o que não ocorre com os profissionais fisioterapeutas.

Repita-se, além de antijurídico, esse entendimento defendido pelos profissionais não médicos, de que por não estar a realização de diagnóstico nosológico no rol de procedimento privativo dos médicos o mesmo pode ser realizado por qualquer profissional, é tendencioso e facilmente contraposto, com base no texto legal ora em debate e na Constituição Federal.

Assim, de fato hoje no Brasil, somente o médico detém competência legal expressa para a realização de diagnóstico nosológico. Portanto, a realização de diagnóstico nosológico é atividade exclusiva do médico, em termos fáticos e legais, já que nenhuma outra profissão no Brasil possui autorização legal para realizar tal ato.

Repita-se, outra conclusão que deve obrigatoriamente ser ressaltada é que o simples fato de algumas atividades não terem sido arroladas como privativas de médicos não autorizam, automaticamente, outros profissionais a realizá-las.

Nunca é demais recordar que estamos sob o manto do princípio da legalidade e nessa ótica, somente é permitido a cada um dos profissionais a realização de atos prévia e expressamente previstos em lei, não podendo norma administrativa abranger essa atuação.

Merece ressalta, para que não haja dúvida, a frase “é privativo do médico”. Ora, um procedimento tipicamente invasivo é a acupuntura e o texto legal restringe a indicação da execução e a execução desse tipo de procedimento invasivo somente a médico. Não se tem notícia de nenhum veto em relação a este não se trata de interpretação. Para chegar a essa conclusão basta uma simples leitura do texto legal. Neste diapasão, forçoso recordar que as razões de veto não possuem qualquer valor jurídico. Nesse sentido, causa estranheza jurídica a sua menção.

Ademais, vale ressaltar que no caso especial de profissionais de fisioterapia há vedação quanto a prática da acupuntura, já sedimentado nos tribunais. Isso porque, por óbvio que se pretende reduzir o risco de doenças ou agravos à saúde dos usuários de acupuntura.

Dispõe o Decreto-Lei 938/69, que regula a atividade de fisioterapeuta:

Art. 3º É atividade privativa do fisioterapeuta executar métodos e técnicas fisioterápicos com a finalidade de restaurar, desenvolver e conservar a capacidade física do ciente.

Art. 4º É atividade privativa do terapeuta ocupacional executar métodos e técnicas terapêuticas e recreacional com a finalidade de restaurar, desenvolver e conservar a capacidade mental do paciente.

Art. 5º Os profissionais de que tratam os artigos 3º e 4º poderão, ainda, no campo de atividades específica de cada um:
I – Dirigir serviços em órgãos e estabelecimentos públicos ou particulares, ou assessorá-los tecnicamente;
II – Exercer o magistério nas disciplinas de formação básica ou profissional, de nível superior ou médio;
III – supervisionar profissionais e alunos em trabalhos técnicos e práticos.

Como se pode perceber, os referidos profissionais não podem praticar diagnóstico, nem prescrever tratamentos, sendo que a Lei enumera, explicita o que lhes é permitido praticar. A acupuntura é, antes de tudo, método milenarmente usado pelos chineses, para diagnóstico e tratamento de doenças. Para tanto, tem-se que o profissional habilitado para praticar tal especialidade, na China, berço do método, é do médico especificamente habilitado para tal mister. Lá, é considerada especialidade médico-cirúrgica.

A utilização das agulhas e sua inserção no corpo humano, ainda que superficialmente, pressupõe a prévia realização de um diagnóstico clínico, que estabeleça, com alguma segurança, qual o mal a ser tratado, bem como a prescrição do tratamento a ser seguido.

Nem esse diagnóstico clínico nem essa prescrição de tratamento podem ser realizados por profissional de fisioterapia ou terapia ocupacional, por lhe faltar competência legal para fazê-lo.

É a realidade, a lei estabeleceu o que os referidos profissionais podem fazer e, entre suas atribuições, não está a de realizar diagnósticos clínicos, nem prescrever tratamentos. Por ter elastecido a matéria já regulada em lei, a atribuição de competência para a prática de acupuntura por profissional de Fisioterapia ou Terapia Ocupacional através parecer conclusivo é ilegal, por dela desbordar.

Posta a melhor análise legal e constitucional sobre o tema, passemos a análise jurisprudencial que é recentíssima e torrencial com acórdãos e decisões do STF, STJ e Tribunais Regionais Federais. Nesses termos, se manifestou o TRF1, vejamos:

ADMINISTRATIVO. PRÁTICA ACUPUNTURISTA. ATIVIDADE NÃO REGULAMENTADA NO BRASIL. EXERCÍCIO POR PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE, COM BASE EM RESOLUÇÃO E SEM SUPORTE EM LEI AUTORIZATIVA ESPECÍFICA. EXTENSÃO DO CAMPO DE ATUAÇÃO DOS BIOMÉDICOS. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.

1. Após acirrada divergência jurisprudencial nos Tribunais pátrios, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de que a atividade de acupuntura não pode ser regulamentada por Resoluções dos Conselhos Profissionais, sem alicerce em lei autorizativa específica.

2. Nesse diapasão: a) “no Brasil não existe legislação que proíba a certos profissionais da área de saúde a prática da Acupuntura, ou mesmo que a preveja apenas em favor de alguns; no entanto, não se pode deduzir, a partir desse vácuo normativo, que se possa, por intermédio de ato administrativo”, atribuir ao Biomédico “a prática da Acupuntura, porquanto dependeria de autorização legal expressa o exercício de tal técnica médica, por ser o agulhamento idêntico a procedimento invasivo, ainda que minimamente”. b) convém recordar “que, no domínio do Direito Público, como ensina o Professor GERALDO ATALIBA, a ausência de previsão legal para o desempenho de certa atividade regulamentada significa a sua interdição àquele agente, por falta de atribuição de competência, que somente a lei pode definir; não se aplica, no âmbito do Direito Público, a famosa teoria da licitude implícita, segundo a qual, a conduta que não é proibida é permitida, tal como é conhecida tradicionalmente nos campos do privatismo jurídico”. c) não é admissível aos profissionais da área da saúde “estender o seu próprio campo de trabalho por meio de Resolução Administrativa, pois as suas competências estão fixadas em lei que regulamenta o exercício da notável profissão.” (REsp 1357139/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 24/04/2013).

3. Submetida a questão em debate ao controle de constitucionalidade do colendo Supremo Tribunal Federal, os eminentes Ministros GILMAR MENDES e TEORI ZAVASCKI, em recentíssimas decisões, negaram seguimento a dois recursos extraordinários, ao argumento de que a jurisprudência do Excelso Pretório é no sentido de que somente a União pode legislar sobre as condições para o exercício das profissões. É certo que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei (art. 5º, II, da CR), mas também é garantia constitucional que o livre exercício das profissões pressupõe a qualificação necessária para a prática da profissão (art. 5º, XII, da CR) – RE 753475 – DF, DJe 14/06/2013 e RE 750384 – DF, DJe- 19/06/201, respectivamente. Nesse sentido: ADI 3587, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 22.2.2008 e RE 414.426, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Dje 10.10.2011.

4. Em suma, apesar de não existir no ordenamento jurídico lei específica regulando a atividade de acupuntor, não pode o profissional de biomedicina, que possui regulamentação própria na Lei 6.684/79 e no Decreto regulamentar n. 88.439/83, “praticar atos que sua legislação profissional não lhe permite, sob pena de ferir-se o inciso XIII do artigo 5º da Constituição”. O Conselho Federal de Biomedicina “não pode regulamentar atos que não estão previstos em leicomo privativos dos profissionais que fiscaliza,elastecendo-os.” (AC 0032814-51.2001.4.01.3400 / DF, Rel. JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS, 7ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.264 de 03/04/2012).

5. Apelação e remessa oficial não providas.

Brasília-DF, 30 de julho de 2013 (data do julgamento).
DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA
Relator
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 2002.34.00.005142-0/DF

Este mesmo raciocínio deve ser direcionado para o profissional não médico, já que será demonstrado como o Poder Judiciário, antes mesmo da edição e entrada em vigor da lei do ato médico, possuía entendimento sedimentado de que o profissional somente pode praticar atividades prévia e expressamente previstas em sua lei regulamentadora, sob pena de desrespeito à Constituição Federal.

Este entendimento já foi objeto de recentíssima manifestação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre o tema, envolvendo Medida Cautelar n. 20.255, proposta pelo Conselho Federal de Psicologia. Ao analisar o caso, o Exmo. Sr. Ministro Relator foi bastante claro e pontual em suas perfeitas considerações, ao dispor que:

9. No caso sub judice, não se verifica a plausibilidade jurídica da tese do Conselho Federal de Psicologia, ora requerente.
10. A Acupuntura é um método terapêutico milenar, parte integrante da Medicina Tradicional Chinesa, utilizada no Brasil há muitos anos. No entanto, a despeito do tempo de exercício dessa atividade no País, a prática da acupuntura ainda não é regulamentada por Lei, sendo, portanto, foco de grandes debates entre os diversos grupos de profissionais interessados em oferecer atendimento à população através dessa técnica.
11. Realmente, não existe legislação que proíba a certos profissionais a prática da Acupuntura ou mesmo que a preveja apenas em favor de outros, em uma análise perfunctória, não vislumbro que possa a Resolução 005/2002, editada pelo Conselho Federal de Psicologia, ora requerente, atribuir ao Psicólogo a prática da acupuntura, porquanto dependeria de autorização expressa o exercício de tal técnica médica.
12. Convém recordar que, no Direito Público, como ensinava o Professor Geraldo Ataliba, a ausência de previsão para o desempenho de certa atividade significa a sua interdição àquele agente.
13. Ante o exposto, INDEFERE-SE a liminar pleiteada.

Brasília/DF, 28 de novembro de 2012.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR

Nessa mesma linha de raciocínio, em decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (29/06/2012), matéria exatamente igual a presente foi posta em análise, tendo o órgão colegiado máximo do STJ chegado à seguinte conclusão:

AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 1.566 – DF (2012/0082705-4) RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: CONSELHO FEDERAL E ENFERMAGEM COFEN AGRAVADO:COLEGIO MEDICO DE ACUPUNTURA – CMA EMENTA PEDIDODE SUSPENSÃO DE LIMINAR. EXERCÍCIO DA ACUPUNTURA. Pretensão que parte de uma petição de princípio, a de que os pacientes desassistidos pelos profissionais de enfermagem seriam prejudicados; inexistindo dilação probatória no pedido de suspensão, não há como demonstrar o acerto de tal afirmação e o consequente desacerto daquela segundo a qual o prejuízo à saúde pública resultaria da prática da acupuntura por quem não tem habilitação para esse efeito. Agravo regimental desprovido.

Nos termos do Voto do Sr. Relator, por unanimidade, entendeu que “o prejuízo à saúde pública resulta da prática da acupuntura por parte de quem não tem habilitação para esse efeito; ‘somente pode dar-se por profissional que, previamente, esteja habilitado a fazer diagnósticos clínicos’. (grifou-se)

E mais, o Ministro Presidente do STJ, em decisão monocrática proferida na mesma SLC 1566, deixou claro que “na lógica do acórdão sub judice, o prejuízo à saúde pública resulta da prática da acupuntura por parte de quem não tem habilitação para esse efeito; “somente pode dar-se por profissional que, previamente, esteja habilitado afazer diagnósticos clínicos.”

Destaque-se que além desses precedentes cristalinos e recentes sobre o tema, também a Procuradoria Geral da República – PGR já se manifestou sobre o tema.

O parecer do Parquet em caso análogo é perfeito e elogiável em todos os sentidos, pois entendeu corretamente a matéria, tendo manifestado entendimento pela inexistência dos pressupostos legais para o deferimento da medida cautelar pretendida.

Em sua manifestação, a PGR alertou que NÃO HÁ PERIGO NA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL, pois a “a privação da prática da acupuntura por psicólogos não impede que tais profissionais exerçam suas atividades típicas e competências fixadas na lei que regulamenta o exercício da profissão”. Ademais, a PGR entendeu que não existem pressupostos legais para o deferimento do pedido de liminar feito pelos Psicólogos, que pleiteavam a possibilidade de praticar a acupuntura, vez que “não há previsão legal para o exercício da acupuntura por psicólogos sendo que não pode a referida prática ser objeto de regulamentação para profissionais sem formação médica específica pois pressupõe diagnóstico, um tratamento, tratando-se pois de ato profissional da área médica.”

A conclusão do parecer do MPF merece louvor e transcrição:

“Daí a conclusão de que não pode uma simples Resolução de Conselho Profissional autorizar profissionais sem formação médica a realizar a acupuntura ou reconhecer tal prática como sendo uma especialidade do psicólogo sob pena de afronta à Constituição Federal e às leis que regulamentam a profissão de psicólogo.”

Recorde-se que no caso específico dos psicólogos, o STJ decidiu, tendo como Relator o MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, que “11. Realmente, não existe legislação que proíba a certos profissionais a prática da Acupuntura ou mesmo que a preveja apenas em favor de outros, em uma análise perfunctória, não vislumbro que possa a Resolução 005/2002, editada pelo Conselho Federal de Psicologia, ora requerente, atribuir ao Psicólogo a prática da acupuntura, porquanto dependeria de autorização expressa o exercício de tal técnica médica.” ( MEDIDA CAUTELAR Nº 20.255 – DF (2012/0243594-7) MEDIDA CAUTELAR Nº 19.898 – DF (2001201886576-6) RECURSO ESPECIAL Nº 1357139 / DF – RECURSO ESPECIAL Nº1342442/DF)

E, em recentíssimas decisões, o Supremo Tribunal Federal, em 13.06.2013 e 18.06.2013, considerou que a decisão do Tribunal Regional Federal – 1a. Região, que entendeu não haver previsão legal para a realização de diagnóstico nosológico pelos psicólogos “está em plena harmonia com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que compete à União legislar sobre as condições para o exercício de profissões”; e também por entender que “inexiste ofensa à Constituição Federal (RE 753.475) e, ainda, “Apesar de a atividade de acupuntura não estar regulada por lei específica, tenho que a sua realização somente pode dar-se por profissional que, previamente, esteja habilitado a fazer diagnósticos clínicos, para poder, com base nele, prescrever um tratamento para combater o mal que acomete o paciente. É certo que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei (art. 5º, I, da CR), mas também é garantia constitucional que o livre exercício das profissões pressupõe a qualificação necessária para a prática da profissão (art. 5º, XII, da CR).”( RE 750.384).

Vale transcrever a notícia publicada no próprio site do Supremo Tribunal Federal cientificando a população sobre o exercício da acupuntura:

Segunda-feira, 24 de junho de 2013

STF arquiva recursos sobre prática de acupuntura por psicólogos

Dois recursos extraordinários que chegaram ao Supremo Tribunal Federal (STF) tentando reverter decisões que consideram ilegal a prática de acupuntura por psicólogos foram arquivados, neste mês de junho, pelos ministros Gilmar Mendes e Teori Zavascki. O exercício da atividade por esses profissionais está regulamentado na Lei 4.119/1962 e na Resolução 5/2002 do Conselho Federal de Psicologia (CFP).

RE 753475 – O Recurso Extraordinário (RE) 753475, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, foi interposto pelo CFP contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que, ao julgar recurso de apelação, concluiu que o exercício da atividade de acupuntura por psicólogos não poderia ser regulamentado por meio de resolução, e sim por lei. Aquela corte assentou que a profissão de psicólogo é regulamentada pela Lei 4.119/1962, que estabeleceu como funções do profissional fazer diagnóstico psicológico, e não diagnóstico clínico. “Não é possível a tais profissionais da saúde alargar seu campo de trabalho por meio de resolução, pois suas competências já estão fixadas em lei que regulamenta a profissão”, destacou o acórdão.

A decisão do Tribunal foi comemorada pelos membros do Colégio Médico Brasileiro de Acupuntura (CBMA). O ex-presidente da entidade e coordenador adjunto da Câmara Técnica de Acupuntura do CFM, Dirceu de Lavor Salles, avalia que “agora os magistrados, os ministros e desembargadores estão percebendo a impropriedade que é a prática não-médica da acupuntura, um procedimento invasivo, que necessita de uma diagnóstico, prognóstico e obviamente só deve ser praticado por médicos, odontólogos, veterinários em seus respectivos campos de atuação. A prática milenar de acupuntura pressupõe a realização de prévio diagnóstico e a inserção de agulhas em determinados pontos do corpo humano, a depender do mal diagnosticado”, ressaltou o TRF-1.

No STF, o Conselho de Psicologia alegou que tal entendimento viola a liberdade de exercício profissional, prevista no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal.

O ministro Gilmar Mendes negou seguimento (não analisou o mérito) ao Recurso Extraordinário por entender que a decisão questionada está em harmonia com a jurisprudência do STF, segundo a qual compete à União legislar sobre as condições para o exercício das profissões. De acordo com o ministro, para se chegar a um entendimento diverso sobre a legislação, seria necessário analisar e interpretar o teor da lei infraconstitucional, o que impede também o prosseguimento do recurso, uma vez que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de maneira reflexa ou indireta.

A decisão questionada, também do TRF-1RE 750384 – No RE 750384, de relatoria do ministro Teori Zavascki, destacou que o livre exercício das profissões pressupõe qualificação necessária para a prática da profissão. De acordo com o ministro, “o acórdão recorrido amparou-se em razões de natureza constitucional e infraconstitucional, cada qual apta, por si só, à manutenção do julgado”. Nesse ponto, o ministro fez referência a uma decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que julgou caso idêntico e decidiu pela ilegalidade da resolução por ter estendido de forma indevida o campo de trabalho dos profissionais da psicologia.

“A referida decisão transitou em julgado, restando imutáveis fundamentos infraconstitucionais suficientes para manter o acórdão recorrido. Por conseguinte, afigura-se inadmissível o presente recurso extraordinário, uma vez que incide, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF”, concluiu. Conforme prevê a Súmula 283 do STF “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.

O Supremo Tribunal Federal, dia 20.08.2013, publicou a decisão final sobre o caso da psicologia, quando sua Segunda Turma, unânime, no AG.REG. no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 750.384 DISTRITO FEDERAL, assim entendeu:

06/08/2013 SEGUNDA TURMA
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 750.384 DISTRITO FEDERAL
RELATOR :MIN. TEORI ZAVASCKI
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXERCÍCIO DA ACUPUNTURA POR PSICÓLOGOS. RESOLUÇÃO 5/2002 DO CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS SUFICIENTES, POR SI SÓS, PARA MANTÊ-LO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÂNSITO EM JULGADO DOS FUNDAMENTOS LEGAIS APTOS A MANTER O ACÓRDÃO. SÚMULA 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Ademais, no caso específico da Fisioterapia, em decisão do TRF-1 APELAÇÃO CÍVEL 2001.34.00.032976-6/DF Processo na Origem: 200134000329766 RELATOR(A) JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS, já se reconheceu que o COFFITO, Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, não tem legitimidade para legislar sobre o exercício das profissões, ao dispor que a acupuntura pode ser realizada por profissional de Fisioterapia ou Terapia Ocupacional, tratou de matéria alheia à sua competência legal, disciplinando matérias que não lhe são afetas, uma vez que essa competência é exclusiva da União (art. 22, inciso XVI da Constituição Federal).

Apesar de a atividade de acupuntor não estar regulada por lei específica, tenho que a sua realização somente pode dar-se por profissional que, previamente, esteja habilitado a fazer diagnósticos clínicos, para poder, com base nele, prescrever um tratamento para combater o mal que acomete o paciente. (verificar se é parte do decisão acima). Contudo, como se pode perceber, somente foi analisada a matéria no que diz respeito à autorização para a prática da acupuntura, não foi analisada a competência legal dos profissionais para o diagnóstico e prescrição de tratamento. Sendo assim, entendo que não estão os profissionais de Fisioterapia ou Terapia Ocupacional habilitados para a prática do diagnóstico clínico e prescrição de tratamento, por isso, entendo que o parecer conclusivo aqui debatido, por ter tratado de matéria não prevista na Lei que regulamente a profissão de Fisioterapeuta ou Terapia Ocupacional, é ilegal e deve ser anulada.

Nesse sentido, o TRF da 1ª Região noticiou em seu sítio oficial na internet o abaixo disposto:

A 7.ª Turma Suplementar do TRF da 1.ª Região, por unanimidade, de acordo com o voto do relator, juiz federal convocado Carlos Eduardo Castro Martins, entendeu que, apesar de não existir no ordenamento jurídico lei específica regulando a atividade de acupuntor, não pode profissional de saúde praticar atos que sua legislação profissional não lhe permita, sob pena de ferir-se o inciso XIII do artigo 5.º da Constituição.

O Conselho Federal de Medicina (CFM) e o Colégio Médico de Acupuntura (CMA) se opuseram, na Justiça, à Resolução CFP 005/2002, de 29 de maio de 2002, do Conselho Federal de Psicologia; à Resolução Cofen 197/1997, do Conselho Federal de Enfermagem; à Resolução 272, de 20 de abril de 2001, do Conselho Federal de Fonoaudiologia; e ainda a normas referentes aos profissionais de fisioterapia e terapia ocupacional, que possuem regulamentação própria no Decreto-Lei 938/69 (artigos 3.º a 5.º), e de farmácia. Alegaram que as resoluções em questão alargaram o campo de atuação dos referidos profissionais ao possibilitar a utilização da acupuntura como método complementar de tratamento, pois referidos profissionais não estão habilitados a efetuar diagnósticos clínicos.

O juiz convocado, depois de examinar separadamente a lei que estabelece as atribuições de tais profissionais, esclareceu não ser possível a tais profissionais de saúde alargar seu campo de trabalho por meio de resolução, pois suas competências já estão fixadas em lei que regulamenta o exercício da profissão. Esclarece o magistrado que a prática milenar da Acupuntura pressupõe a realização de prévio diagnóstico e a inserção de agulhas em determinados pontos do corpo humano, a depender do mal diagnosticado no exame.

O magistrado, portanto, deu provimento aos recursos de apelação do CFM e do CMA contra o Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), o Conselho Federal de Psicologia (CFP), o Conselho Regional Federal de Fonoaudiologia, o Conselho Federal de Farmácia (CFF) e o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional – Coffito). APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.017788-4/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.027895-7/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.027895-7/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2001.34.00.033217-1/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2003.34.00.011450-0/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.005141-6/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2001.34.00.026747-2/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2001.34.00.028791-5/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2001.34.00.033219-7/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2001.34.00.023123-2/DF; APELAÇÃO CÍVEL 2001.34.00.032976-6/DF; Assessoria de Comunicação Social Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Ora, conforme noticiado, as resoluções que reconheciam a acupuntura como especialidade dos fisioterapeutas, psicólogos, farmacêuticos, fonoaudiólogos e enfermeiros foram consideradas ilegais, nos termos dos acórdãos proferidos pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 27 de março de 2012, sendo anulada em sua íntegra e totalidade. Várias dessas decisões já foram referendadas pelo STJ e pelo STF, conforme já foi anteriormente transcrito, inclusive a da Fisioterapia (AREsp nº 893064 / DF (2016/0081210-2) e AREsp nº 893064 / DF (2016/0081210-2). Nesse sentido, transcreve-se umas das ementas dos referidos acórdãos citados, vez que todas as demais são semelhantes (documentos anexos):

APELAÇÃO CÍVEL 2002.34.00.027895-7/DF
Processo na Origem: 200234000278957
RELATOR(A) : JUIZ FEDERAL CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS
APELANTE : COLEGIO MEDICO DE ACUPUNTURA
ADVOGADO : HELIO GIL GRACINDO FILHO E OUTROS(AS)
APELADO : CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA – CFP
PROCURADOR : GABRIELI CORCINO PIRES RIBEIRO E OUTROS(AS)
EMENTA ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ACUPUNTURA. ATIVIDADE NÃO REGULAMENTADA. LEI 4.119/62. REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO DE PSICÓLOGO.

1. A lei nº 4.119/62, art. 13, parágrafo primeiro, estabeleceu que é função privativa do Psicólogo a utilização de métodos e técnicas psicológicas com os seguintes objetivos: a) diagnóstico psicológico; b) orientação e seleção profissional; c) orientação psicopedagógica; d) solução de problemas de ajustamento.

2.
 Como se pode verificar do texto acima transcrito, não é possível a tais profissionais de saúde alargar seu campo de trabalho por meio de Resolução, pois suas competências já estão fixadas em lei que regulamenta o exercício da profissão.

3. A prática milenar da Acupuntura pressupõe a realização de prévio diagnóstico e a inserção de agulhas em determinados pontos do corpo humano, a depender do mal diagnosticado no exame.

4. A Resolução CFP 005/2002, de 29 de maio de 2002, do Conselho Federal de Psicologia, alargou o campo de atuação dos referidos profissionais ao possibilitar a utilização da acupuntura como método complementar de tratamento, pois referidos profissionais não estão habilitados a efetuarem diagnósticos clínicos. Somente podem realizar diagnósticos psicológicos.

5. Apesar de não existir no ordenamento jurídico lei específica regulando a atividade de acupuntor, não pode o profissional de psicologia praticar atos que sua legislação profissional não lhe permite, sob pena de ferir-se o inciso XIII do artigo 5º da Constituição.

6. Apelação a que se dá provimento.

ACÓRDÃO
Decide a Sétima Turma Suplementar do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.
Brasília/DF, 27 de março de 2012. Juiz Federal CARLOS EDUARDO CASTRO MARTINS, Relator Convocado.

Ora, salta aos olhos o posicionamento adotado pela ementa acima transcrita, no sentido de que não é possível aos profissionais psicólogos, fisioterapeutas, enfermeiros, fonoaudiólogos e farmacêuticos praticar a acupuntura. Isto porque as resoluções que reconheciam a acupuntura como especialidade desses profissionais foram consideradas ilegais e restaram anuladas pelo TRF 1 Região.

Assim, o pressuposto inicial utilizado por estas r. entidades de fiscalização profissional para permitir a prática de acupuntura por não médicos caiu por terra. Ou seja, o ato dos citados conselhos de profissões da saúde, que reconheceram a acupuntura como especialidade e também os cursos de formação disponíveis em diversas unidades federadas em nosso país, não existe mais nos dias de hoje.

De se destacar que VÁRIOS ACÓRDÃOS DO TRF DA 1ª REGIÃO DECIDIRAM QUE APESAR DE INEXISTIR LEI QUE REGULAMENTE A ACUPUNTURA, AS LEIS QUE REGULAMENTAM AS PROFISSÕES DE PSICOLOGIA, FISIOTERAPIA, FONOAUDIOLOGIA, FARMÁCIA E ENFERMAGEM NÃO AUTORIZAM A REALIZAÇÃO DE ACUPUNTURA POR SEUS PROFISSIONAIS.

Por fim, destaca-se recente decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, publicada no DJe de 14/02/2018, que decidiu que o recurso do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (Coffito) não mereceu prosperar, apontando que no mérito “o acórdão recorrido decretou a nulidade da Resolução 219/2000 do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, por estar em desacordo com com a lei que regulamenta a profissão”.

O relator do STF que apreciou o recurso citou trecho do voto do acórdão recorrido do tribunal de origem, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, firmando que:

“Nem diagnóstico clínico nem essa prescrição de tratamento podem ser realizados por profissional de fisioterapia ou terapia ocupacional, por lhe faltar competência legal para fazê-lo. É a realidade, a lei estabeleceu o que os referidos profissionais podem fazer e, entre sua atribuições, não está a de realizar diagnósticos clínicos, nem prescrever tratamentos. Por ter elastecido a matéria já regulada em lei, a atribuição de competência para a prática de acupuntura por profissional de Fisioterapia ou Terapia Ocupacional através de Resolução é ilegal, por dela desbordar”.

STF – Recurso Extraordinário com Agravo 1.099.652 Distrito Federal, Relator : Min. Gilmar Mendes, DJe de 14/02/2018, Disponível no link.

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